Κατά το άρθρο 69 ΑΚ, αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση του νομικού προσώπου ή αν τα συμφέροντα τους συγκρούονται με εκείνα του νομικού προσώπου, το αρμόδιο, κατά τα άρθρα 740 παρ. 1 και 786 παρ. 1 ΚΠολΔ, μονομελές πρωτοδικείο της έδρας του νομικού προσώπου διορίζει προσωρινή διοίκηση, κατόπιν αίτησης του έχοντος έννομο συμφέρον. Η δικαστική κρίση στο πλαίσιο της ΑΚ 69 οριοθετείται με αυστηρό τρόπο από τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ Σ.), η οποία στο εταιρικό δίκαιο εξειδικεύεται με τις αρχές της προσωρινότητας, της φειδούς και επικουρικότητας με εξυπηρέτηση των καλώς νοουμένων συμφερόντων της εταιρίας και όχι η καθυπόταξη της πλειοψηφίας στις επιδιώξεις της μειοψηφίας και η επιβολή των απόψεών της για τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων ή και η διάλυση της εταιρίας, ούτε άλλωστε η προστασία της μειοψηφίας επιτυγχάνεται, χωρίς άλλο, με την εφαρμογή της ΑΚ 69 και τον διορισμό προσωρινού διοικητικού συμβουλίου, αλλά κατοχυρώνεται πληρέστερα και αποτελεσματικότερα με την άσκηση διαχειριστικού ελέγχου (άρθρο 40 του Ν. 2190/1920) και την άσκηση εταιρικής αγωγής του άρθρου 22β του Ν. 2190/1920 (ΑΠ 765/05). Το Δικαστήριο είναι ελεύθερο να επιλέξει τα πρόσωπα που θα διορίσει ως διοίκηση της α.ε., χωρίς να δεσμεύεται από τις προτάσεις που υποβάλλουν, ενδεικτικώς, οι διάδικοι, αναφορικώς με τα κατάλληλα για να διοριστούν πρόσωπα, ή και να περιορίσει την εξουσία της προσωρινής διοίκησης στις κατεπείγουσες υποθέσεις (ΑΠ 1208/2988). Η έλλειψη διοίκησης είναι πλασματική όταν οφείλεται σε δυστροπία, κακοβουλία ή διαφωνίες των μελών του ΔΣ, άρνηση ή αδιαφορία τους για την άσκηση των αναγκαίων πράξεων διοίκησης (ΑΠ 395/2002, ΑΠ 538/2998). Η έλλειψη της διοίκησης είναι πραγματική, σε περιπτώσεις θανάτου βαριάς ασθένειας, έκπτωσης ή λήξης της θητείας των μελών του ΔΣ, παύσης ακύρωσης της εκλογής.
Έτσι, έλλειψη διοίκησης ανώνυμης εταιρίας, υπάρχει στην περίπτωση αδυναμίας άσκησης των αρμοδιοτήτων του διοικητικού συμβουλίου ως συλλογικού οργάνου, και όταν ορισμένα μόνο από αυτά λείπουν και τα εναπομείναντα, μαζί με τα νομίμως ανακηρυχθέντα και υπάρχοντα αναπληρωματικά, δεν συμπληρώνουν τον απαιτούμενο από το καταστατικό συνολικό αριθμό μελών. Μόνη η δυνατότητα σχηματισμού απαρτίας από τα μη παραιτηθέντα μέλη δεν καλύπτει την έλλειψη διοίκησης, εφόσον δεν ορίζεται άλλως στο καταστατικό, διότι αυτό προϋποθέτει πλήρη συγκρότηση του διοικητικού συμβουλίου, ώστε να έχει την προβλεπόμενη από το καταστατικό πλήρη σύνθεση (ΑΠ 1408/2010, ΑΠ 1601/2002, ΑΠ 538/1998, ΑΠ 1430/1987). 'Ελλειψη διοίκησης και, συνεπώς, περίπτωση διορισμού προσωρινού διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρείας, υπάρχει και όταν το διοικητικό συμβούλιο εκλέχθηκε με ανυπόστατη ή άκυρη απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων, κατά το άρθρο 35β και 35γ του Ν. 2190/1920 "περί ανωνύμων εταιρειών", όπως τροποποιήθηκε με τις διατάξεις του Ν. 3604/2007 (ΦΕΚ Α 189/8.8.2007).
Το Μονομελές Πρωτοδικείο, από το οποίο ζητείται ο διορισμός προσωρινού διοικητικού συμβουλίου, έχει την εξουσία, εφόσον τούτο προβάλλεται, να εξετάσει παρεμπιπτόντως, σύμφωνα με το άρθρο 284 ΚΠολΔ: 1. το ανυπόστατο της απόφασης της ΓΣ των μετόχων για εκλογή του διοικητικού συμβουλίου, αφού η ανυπόστατη απόφαση είναι ανύπαρκτη και μπορεί να προβληθεί από τον οποιοδήποτε έχει έννομο συμφέρον, εξωδίκως ή δικαστικώς, και χωρίς να απαιτείται έκδοση διαπλαστικής απόφασης, και 2. την ακυρότητα της απόφασης της ΓΣ των μετόχων για εκλογή διοικητικού συμβουλίου, αφού η άκυρη απόφαση θεωρείται αυτοδικαίως ανύπαρκτη και δεν αναπτύσσει από τη λήψη της έννομες συνέπειες (άρθρ. 180 Α..), με την επιφύλαξη της ίασης της ακυρότητας λόγω άπρακτης παρόδου της ενιαύσιας προθεσμίας από την καταχώρησή της στο Μ.Α.Ε. (άρθρ. 35β παρ. 4α του Ν. 2190/1920), ενώ λαμβάνεται υπόψη αυτεπάγγελτα μέσα στην ενιαύσια προθεσμία ίασης (άρθρ. 35β παρ. 5 του Ν. 2190/1920), ή να κριθεί παρεμπιπτόντως στην περίπτωση που η αγωγή αναγνώρισης έχει ασκηθεί πριν περάσει η προβλεπόμενη από το άρθρο και 35β παρ. 4α του Ν. 2190/1920 ενιαύσια προθεσμία ίασης από την καταχώρησή της στο Μητρώο, (ΟλΑΠ 18/01, ΑΠ 854/98). Περαιτέρω, υπό το προϊσχύον δίκαιο τα ελαττώματα της απόφασης του ΔΣ για σύγκληση της ΓΣ επιδρούσαν στο κύρος της απόφασης ΓΣ. Αυτή θεωρούνταν ότι δεν είχε συγκληθεί νομίμως και, συνεπώς, αποφάσιζε, με τα δεδομένα του προϊσχύοντος δικαίου, ακύρως. Με τις διατάξεις του άρθρου 35α, 35β ν. 2190/1920, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 42 του Ν. 3604/2007 (ΦΕΚ Α' 189/8.8.2007) που εφαρμόζεται σε αποφάσεις ΓΣ που συγκλήθηκαν ή έλαβαν χώρα μετά την 8.10.2007 (άρθρ. 79 παρ. 7 εδ. β και 82 του Ν. 3604/2007), τα ελαττώματα της απόφασης του ΔΣ, με την οποία συγκλήθηκε η ΓΣ, αποτελούν λόγο ακυρωσίας της απόφασης της ΓΣ, η οποία ισχύει μέχρι την τελεσίδικη ακύρωσή της, και με το ισχύον δίκαιο δεν μπορεί να προσβληθεί με ένσταση, ούτε παρεπιπτόντως και η ακυρωσία, με το άρθρο 35α παρ. 5 δ του ν. 2190/1920 δεν εξουδετερώνεται μόνο στις περιπτώσεις που ακριβώς λόγω αυτών των ελαττωμάτων δεν μπόρεσαν οι μέτοχοι να πληροφορηθούν έγκαιρα και επαρκώς για τη συγκαλούμενη ΓΣ. Η συγκεκριμένη διάταξη επιβάλλει να θεωρείται νόμιμη η σύγκληση όταν η απόφαση σύγκλησης του ΔΣ λαμβάνεται από μέλη του οργάνου, ο αριθμός των οποίων δεν επαρκεί για τη λήψη έγκυρης απόφασης ΔΣ (ακυρότητα απόφασης ΔΣ λόγω έλλειψης απαρτίας και πλειοψηφίας) καθώς και όταν λαμβάνεται από ΔΣ το οποίο λόγω υποστελέχωσης έχει απωλέσει τη συγκεκριμένη στιγμή την ικανότητα να λειτουργεί ως εταιρικό όργανο (ακυρότητα λόγω έλλειψης νόμιμης σύνθεσης), ενώ προκρίνεται η ακυρωσία της σχετικής απόφασης ΓΣ μόνο όταν θίγει το δικαίωμα των εταίρων για συμμετοχή τους στη ΓΣ Με τις διατάξεις του άρθρου 35β του Ν. 2190/1920, για την ακυρότητα αποφάσεων της γενικής συνέλευσης ορίζεται ότι "σε περίπτωση που δεν υπήρξε σύγκληση της γενικής συνέλευσης ή το περιεχόμενο της απόφασή της είναι αντίθετο στο νόμο ή το καταστατικό, η απόφαση είναι άκυρη" (παρ. 1), και "με την επιφύλαξη εφαρμογής του προηγούμενου άρθρου, θεωρείται ότι συγκλήθηκε η γενική συνέλευση, εάν υπήρξε πρόσκλησή της προερχόμενη από την εταιρεία και περιέχουσα τουλάχιστον ένδειξη της ημερομηνίας και του τόπου της γενικής συνέλευσης και η πρόσκληση αυτή δημοσιεύθηκε κατά το νόμο" (παρ. 2).
Έτσι, ο νόμος καθιέρωσε δύο λόγους ακυρότητας : Ο πρώτος λόγος έγκειται σε μία διαδικαστική πλημμέλεια, η οποία λόγω της σοβαρότητάς της, εξαιρείται από τον κανόνα της ακυρωσίας του άρθρου, πρόκειται για την παντελή έλλειψη σύγκλησης της ΓΣ, ενώ η υποστατή αλλά παράνομη διαδικασία σύγκλησης επιφέρει όχι την ακυρότητα αλλά την ακυρωσία της ληφθείσας απόφασης, και ο νόμος όρισε ως υποστατή τη ΓΣ όταν υπάρχει πρόσκληση, κατά την έννοια του άρθρου 26, δηλ. η πρόσκληση περιέχει τουλάχιστον ένδειξη της ημερομηνίας και του τόπου συνεδρίασης της ΓΣ, η πρόσκληση προέρχεται από την εταιρία, στην οποία καταλογίζεται και πρόσκληση από ΔΣ ως όργανο, έστω και αν το τελευταίο δεν έχει εκλεγεί και ή συγκροτηθεί νομίμως, ή αν έχει απομείνει με μικρότερο του ελαχίστου αριθμό μελών και συγκαλεί ΓΣ με διευρυμένη ημερήσια διάταξη, κατά παράβαση του άρθρου 18 παρ. 9 του ν. 2190/1920 ή αν η απόφασή του για τη σύγκληση είναι ελαττωματική, και η πρόσκληση να έχει δημοσιευθεί κατά το νόμο. Όσον αφορά τον αναφερόμενο στην πρόσκληση χρόνο και τόπο συνεδρίασης εννοείται ότι πρέπει αυτός να είναι αληθινός, αφού η συνέλευση εξατομικεύεται με βάση τον χρόνο και τον τόπο, όπου λαμβάνει χώρα, και σχετίζεται με τη συγκεκριμένη πρόσκληση που περιλαμβάνει τα συγκεκριμένα χρονικά και τοπικά στοιχεία. Αν η συνέλευση έγινε σε άλλο χρόνο ή τόπο από τον αναγραφόμενο στην πρόσκληση συγκροτείται συνέλευση χωρίς πρόσκληση και η σχετική απόφαση είναι άκυρη. Ο δεύτερος λόγος ακυρότητας θεμελιώνεται όταν το περιεχόμενο της απόφασης είναι αντίθετο στο νόμο ή το καταστατικό της α.ε. Τέλος, με το άρθρο 35γ του ν. 2190/1920, το οποίο εισήχθη με το άρθρ. 44 του ν. 3604/2007, όρισε ως ανυπόστατες αποφάσεις της ΓΣ όταν αυτές λαμβάνονται με τις ψήφους προσώπων τα οποία : α. δεν είχαν μετοχική ιδιότητα, δηλαδή όσων δεν συνδέονται με μετοχική σχέση με την εταιρία, όπως όταν τα συγκεκριμένα πρόσωπα δεν έχουν αποκτήσει εγκύρως τις μετοχές της εταιρίας (πρωτοτύπως ή παραγώγως), είτε επειδή λείπει ή είναι άκυρη η σύμβαση ανάληψης ή μεταβίβασης των μετοχών, είτε επειδή δεν είναι στην πραγματικότητα καθολικοί διάδοχοι του αρχικού μετόχου, είτε επειδή οι εκδοθείσες μετοχές είναι άκυρες, και β. είχαν αρυσθεί το δικαίωμα ψήφου από πρόσωπα που δεν είχαν μετοχική ιδιότητα. Το ανυπόστατο της απόφασης μπορεί να προβληθεί από οποιονδήποτε εξωδίκως ή δικαστικώς και να εξεταστεί, σύμφωνα με το άρθρο 284 του ΚΠολΔ, οποτεδήποτε και παρεπιμπτόντως από το δικαστήριο.
Το Εφετείο, με το να οδηγηθεί στην προαναφερθείσα κρίση δεν παραβίασε, ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου τις ανωτέρω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου του ΑΚ και του Ν. 2190/1920, τις οποίες ερμήνευσε και εφάρμοσε ορθώς, ενώ διέλαβε στην απόφασή του πλήρεις, σαφείς, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά αιτιολογίες, ως προς τα ζητήματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οι οποίες καθιστούν εφικτά τον αναιρετικά έλεγχο, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των ως άνω διατάξεων και συνεπώς δεν στερείται νόμιμης βάσης. Ειδικότερα, το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το άρθρο 69 ΑΚ, κρίνοντας ότι οι αιτούντες- αναιρεσίβλητοι έχουν έννομο συμφέρον να ζητήσουν τον ορισμό προσωρινού ΔΣ της πρώτης των αναιρεσειουσών, και κατ' ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των προδιαληφθεισών διατάξεων του Ν. 2190/1920 έκρινε ότι η πραγματοποίηση συνέλευσης χωρίς νόμιμη σύγκληση, ήτοι σε άλλο τόπο από τον αναγραφόμενο στην πρόσκληση, έχει ως συνέπεια την ακυρότητα ( και όχι ακυρωσία) των αποφάσεών της, η οποία ακυρότητα, προβαλλομένη από τον έχοντα έννομο συμφέρον μέσα στην ενιαύσια προθεσμία ίασης, λαμβάνεται υπόψη και παρεμπιπτόντως από το Δικαστήριο.
(ΑΠ 1392/2014, iNLAW.GR)